O terço constitucional de férias e a tributação previdenciária

Em uma mistura de novela mexicana com “vale a pena ver de novo” e séries de TV intermináveis, o presente artigo tem a pretensão de reduzir as incertezas jurídicas relacionadas ao julgamento do Supremo Tribunal Federal (STF) a respeito da tributação previdenciária sobre o terço de férias, especialmente em virtude do relevante impacto financeiro envolvido (superior a R$ 100 bilhões).

Conforme amplamente noticiado pela imprensa especializada, em 28.08.2020 o STF concluiu o julgamento do RE nº 1.072.485/PR considerando “legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias”.

A decisão está baseada, em síntese, no entendimento de que a verba possuiria natureza remuneratória (já que decorrente do contrato de trabalho e da prestação de serviços por 12 meses) e configuraria um ganho habitual (já que o seu recebimento seria previsível). Confira-se trecho do voto do Relator:

“(…). Dos precedentes evocados, surgem dois pressupostos para a incidência da contribuição previdenciária sobre valores pagos aos empregados: a natureza remuneratória e a habitualidade da verba. 

Quanto ao primeiro, conforme versei no paradigma de repercussão geral alusivo ao Tema nº 20, observado o previsto no § 11 do artigo 201 da Constituição Federal, o legislador constituinte, ao se referir à remuneração, remeteu “às parcelas diversas satisfeitas pelo tomador dos serviços”, no que levados em conta os rendimentos pagos em decorrência do contrato de trabalho em curso, e não somente sobre o que adimplido pela prestação de serviços em sentido estrito. Excetuam-se as verbas nitidamente indenizatórias, porquanto destinadas a recompor o patrimônio jurídico do empregado, em razão de alguma perda ou violação de direito.

No tocante à habitualidade, o preceito sinaliza periodicidade no auferimento dos valores, contrapondo-se a recebimentos eventuais, desprovidos de previsibilidade. (…).”

Atualmente, aguarda-se o julgamento dos Embargos de Declaração opostos pelos contribuintes e pela Procuradoria Geral da República, os quais objetivam a revisão do julgamento e, principalmente, a modulação dos seus efeitos (ou seja, que a decisão seja aplicada apenas a partir do término do julgamento, não retroagindo no tempo).

STF

Os pedidos de modulação dos efeitos da decisão do STF estão essencialmente fundamentados no princípio da segurança jurídica, dada a inesperada mudança da jurisprudência pacificada pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) no ano de 2014, no sentido de que o terço de férias não se sujeita à tributação previdenciária (RESP nº 1.230.957/RS):

“A importância paga a título de terço constitucional de férias possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa).”

Apesar de mantermos a esperança na prolação de um julgamento favorável, o instável cenário “político-econômico-tributário” do país torna impossível o apontamento de um prognóstico de êxito seguro.

Sendo assim, com o intuito de tentar minimizar a ansiedade daqueles que não acreditam na reviravolta do caso, nos parece relevante compartilhar o fato de que a eventual confirmação do desfecho desfavorável do julgamento aos contribuintes não significará o fim da discussão.

Isso porque, o STF e o STJ são órgãos julgadores que ocupam o mesmo nível hierárquico no Poder Judiciário; a diferença é a de que enquanto o STF é responsável pelo julgamento de matérias relacionadas à Constituição Federal, o STJ é responsável pelo julgamento de matérias relacionadas às demais normas legais.

Para que um determinado tributo seja instituído é necessário que observe os limites previstos na Constituição Federal, mas, para que possa ser cobrado, é necessário que observe as demais disposições legais existentes (leis, decretos e etc.).

Contribuições previdenciárias

No que diz respeito às contribuições previdenciárias devidas pelas empresas, o art. 195, I, “a” da Constituição Federal autorizou que incidissem sobre a “folha de salários e os demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício”.

No entanto, ao instituir referidas contribuições, o legislador optou por restringir a sua cobrança ao “total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa.”

Ou seja, apesar da Constituição Federal permitir que sejam criadas contribuições previdenciárias sobre quaisquer pagamentos realizados pela empresa em favor dos seus trabalhadores, a legislação em vigor estabelece que somente os pagamentos destinados a retribuir o trabalho e os ganhos habituais é que estão sujeitos à tributação previdenciária.

Dessa forma, a desfavorável decisão do STF deverá ser analisada e aplicada sob a perspectiva estritamente constitucional (ou seja, o terço de férias configura um “rendimento do trabalho”), sem qualquer efeito sobre a decisão do STJ acerca da ilegalidade da cobrança do tributo (já que o terço de férias não se presta a retribuir o trabalho e não configura um ganho habitual).

Conclusivamente, na hipótese de ser mantida a decisão desfavorável do STF, ainda será possível defender a ilegalidade da cobrança das contribuições previdenciárias sobre o terço de férias, à luz do posicionamento pacificado pelo STJ em favor dos contribuintes.

Cenas do próximo capítulo em breve…